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Worin unterscheiden sich eine widerrufliche und eine unwiderrufliche Freistellung nach einer Kündigung für Urlaubsanrechnung, Sozialversicherung und Hinzuverdienst?

  • Zwei völlig unterschiedliche Formen der Freistellung bis zum Kündigungstermin

    Spricht der Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung aus (oder schließt einen Aufhebungsvertrag) und stellt den Mitarbeiter unter Fortzahlung der Bezüge bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Arbeit frei, hat die Formulierung „unwiderruflich“ vs. „widerruflich“ massive Folgen für Urlaub, Hinzuverdienst und Meldungen:

  1. Die UNWIDERRUFLICHE Freistellung
    • Urlaubsanrechnung nur bei Unwiderruflichkeit möglich! Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitgeber offene Resturlaubsansprüche (und Zeitguthaben auf dem Arbeitszeitkonto) NUR DANN wirksam auf die Freistellungszeit anrechnen, wenn er den Mitarbeiter UNWIDERRUFLICH unter ausdrücklicher Anrechnung auf den Resturlaub von der Arbeitspflicht freistellt!
    • Sozialversicherung: Seit der geänderten BSG-Rechtsprechung und der Besprechung der Spitzenverbände besteht das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis trotz unwiderruflicher Freistellung bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses (Austrittsdatum) ununterbrochen fort, solange das Arbeitsentgelt bis dahin fortgezahlt wird (volle SV-Tage und Abmeldung Grund 30 erst zum rechtlichen Vertragsende!).
    • Anrechnung von anderweitigem Hinzuverdienst? Wird die unwiderrufliche Freistellung einvernehmlich in einem Aufhebungsvertrag ohne ausdrücklichen Anrechnungsvorbehalt vereinbart, darf der Mitarbeiter während der Freistellung schon bei einem neuen Arbeitgeber arbeiten und BEIDE Gehälter parallel behalten (kein § 615 Satz 2 BGB ohne ausdrückliche Vereinbarung – BAG, Urteil vom 23.02.2021 – 5 AZR 314/20)!
  2. Die WIDERRUFLICHE Freistellung

    Behält sich der Arbeitgeber vor, den Mitarbeiter jederzeit wieder zur Arbeit zurückzurufen, wird durch diese Freistellung KEIN einziger Tag Resturlaub erfüllt! Am Ende der Kündigungsfrist muss der Arbeitgeber dann trotz monatelanger bezahlter Freistellung zusätzlich den gesamten offenen Jahresurlaub nach § 7 Abs. 4 BUrlG teuer in Geld abgelten!

Rechtsgrundlagen & Rechtsprechung
Rechtsprechung
BAG, Urteil vom 20.05.2020 – 9 AZR 241/19 (Erfordernis der unwiderruflichen Freistellung zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs); BAG, Urteil vom 23.02.2021 – 5 AZR 314/20§ 362 BGB

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